在一審判決書下達后，楊瓊芬不服該判決，準備向西雙版納傣族自治州中級人民法院提起上訴。為此，楊瓊芬咨詢易德祥律師，因楊瓊芬丈夫因病住院，已經(jīng)無錢委托律師，因此由易德祥律師為其寫了《民事上訴狀》及《陳述意見》，將上述材料提交二審法院，易德祥律師在該案的訴訟期間提供楊瓊芬訴訟指導。經(jīng)過審理，西雙版納傣族自治州中級人民法院作出（2019）云28民終771號民事判決，判決：“一、撤銷景洪市人民法院（2018）云2801民初60號民事判決；二、駁回云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司的訴訟請求。二審案件受理費案件受理費5421元，由云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司負擔。一審案件受理費5421元，照二審判決收取。上訴人預交的二審案件受理費本院不另清退，由被上訴人逕付上訴人。”

該案最終經(jīng)歷了一審、二審，歷時近兩年時間，二審判決不予支持開發(fā)商以格式合同條款的形式隨意解除合同的權利進行了限制，維護了購房人的合法權益。以下是二審判決書、民事上訴狀及陳述意見，供大家查閱、交流：

云南省西雙版納傣族自治州中級人民法院

民 事 判 決 書

（2019）云28民終771號

上訴人（原審被告）：楊瓊芬，女，1958年11月2日出生，漢族，身份證住址云南省昆明市五華區(qū)。

被上訴人（原審原告）：云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司，營業(yè)場所景洪市。

負責人：陶建，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：玉應哈，女，1983年11月23日出生，身份證住址云南省西雙版納傣族自治州景洪市，系云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司員工，特別授權代理。

上訴人楊瓊芬與被上訴人云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司（以下簡稱拓普公司）商品房預售合同糾紛一案，因不服景洪市人民法院（2018）云2801民初60號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月16日立案后，依法組成合議庭，于2019年10月18日公開開庭進行了審理，上訴人楊瓊芬到庭參加訴訟，被上訴人拓普公司經(jīng)本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結

楊瓊芬上訴請求：撤銷一審民事判決，依法改判駁回被上訴人的一審訴訟請求。事實和理由：1、本案為追償權糾紛，并非商品房預售合同糾紛，一審在審理本案時案由定性錯誤，導致作出對上訴人極為不公的判決。2、雙方于2009年6月28日簽訂的《補充協(xié)議》第一條第2款“……并有權解除《商品房購銷合同》及補充協(xié)議，另行銷售雙合同約定的房屋……”的約定屬于反擔保條款，提供反擔保的財產(chǎn)屬于擔保人的內容，因屬于法律禁止的流質條款，該流質條款屬于無效的，被上訴人以該約定作為支撐其訴訟請求依法不能成立。3、一審適用法律錯誤，依法應該撤銷，并應該駁回被上訴人的訴訟請求。雙方所簽訂的《商品房購銷合同》的主要權利和義務為被上訴人作為開發(fā)商承擔的合同義務是交付房屋、將房屋產(chǎn)權轉移登記至購房人名下；而上訴人作為購房人的合同義務是支付購房款。上訴人己經(jīng)依約支付了首付款，再通過銀行支付了剩余的購房款，2009年己經(jīng)支付了全部購房款，被上訴人作為賣方的商品房預售合同的目的己經(jīng)實現(xiàn)。被上訴人也己經(jīng)將涉案房屋實際交付給上訴人使用多年，而涉案房屋產(chǎn)權過戶及房產(chǎn)證的辦理，屬于被上訴人享有的合同權利并非合同義務，正因為被上訴人一直未辦理本案所涉房屋的房產(chǎn)證導致上訴人不能將涉案房屋抵押登記給貸款的銀行，導致了被上訴人承擔了保證責任，上訴人不需對此承擔違約責任。雙方商品房預售合同項下的權利義務已經(jīng)基本完成，該合同關系中上訴人不存在違約行為。至于上訴人未按期償還銀行貸款致使被上訴人依法承擔其作為保證人應承擔的連帶清償責任，這屬于上訴人原本應該預知的合同風險，其依此享有作為保證人承責后依法向債務人上訴人進行追償?shù)臋嗬１簧显V人以上訴人違反《補充協(xié)議》為由，訴請解除雙方之間的商品房預售合同，缺乏事實和法律依據(jù)，依法不能成立。4、被上訴人的解除合同的訴訟請求超過了法律規(guī)定的除斥期間，喪失了解除合同的權利，依法不應該予以支持。一審在上訴人提出該抗辯時仍支持其訴訟請求，屬于適用法律錯誤。因被上訴人沒有催告上訴人解除合同，應當在一年內起訴解除合同，被上訴人并沒有在2017年5月5日前提出要求解除合同或者向法院起訴要求解除雙方所簽《商品房購銷合同》及補充協(xié)議，而是于2018年1月3日才向法院起訴解除雙方所簽的《商品房購銷合同》及補充協(xié)議。所以被上訴人起訴解除合同己經(jīng)超過了法律規(guī)定的期限，依法不應得到支持。5、一審超越了上訴人的訴訟請求，作出“二、楊瓊芬于本判決生效之日起三十日內將西雙版納菩提島傣式民居第1幢第4層1427號房屋交給原告云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司”，該判決系超出了被上訴人的訴訟請求，違反了不告不理的原則，依法應該撤銷。6、上訴人沒有履行按揭還款責任導致被上訴人承擔了擔保責任，其原因在被上訴人違約不辦理房屋產(chǎn)權證，一審將本應由被上訴人承擔的責任強加給上訴人，違反了司法公正原則。

拓普公司書面辯稱，1、該案并不存在上訴人上訴理由中表述的是追償權糾紛，該案就是商品房預售合同糾紛，一審并未案由定性錯誤。2、上訴人認為《補充協(xié)議》第一條第二款的約定無效，沒有事實和法律依據(jù)。依據(jù)（2018)云2801民初60號判決認定為雙方所簽訂的《商品房預信合同》和《補充協(xié)議》為有效合同，所以，《補充協(xié)議》第一條第二款的約定并不違背法律規(guī)定的強制性條款，也不構成法律禁止的流質性條款要件，是雙方有效合同約定的真實意思表達。3、上訴人認為過了除訴期沒有事實和法律依據(jù)。該案并不存在超過除訴期。該案的商品房預售合同糾紛從上訴人2017年5月起提起訴訟（2016)云2801民初2096號案開始至今圍繞的商品房預售合同糾紛案仍在訴訟之中，依據(jù)《合同法》第93條、第94條的規(guī)定，該案合同的解除是約定解除，當上訴人違返了《補充協(xié)議》第一條第二款的約定時，該約定條件成就，因是約定解除，并不存在超過除斥期的說法，所以，上訴人除斥期抗辯理由不成立。4、該案并未超過訴訟請求判決，判決正確。上訴人第一項訴訟請求是：“請求法院依法判令解除雙方簽訂的《商品房購銷合同》和《補充協(xié)議》，并交回房屋”。所以，該判決要求上訴人交回房屋的判決合理合法。6、該案一審判決認定事實清楚，適用法律得當，應當依法判決駁回上訴人的訴訟請求，維持原判決。

拓普公司向一審法院起訴請求：1、解除雙方簽訂的《商品房購銷合同》及補充協(xié)議；2、支付違約金76000元（總房款38萬元的20%）；3、返還已支付的房屋收益金168356.1元。

一審法院認定事實：2009年6月28日，拓普公司作為出賣人（合同甲方）與楊瓊芬作為買受人（合同乙方）簽訂《商品房購銷合同》，主要約定：甲方向乙方出售其開發(fā)的西雙版納菩提島傣式民居第1幢第4層1427號房，該商品房總價款38萬元。乙方于2009年6月28日前支付購房首付款8萬元，其余購房款30萬元由乙方向銀行按揭貸款支付，契稅、印花稅、維修基金由甲方代收代繳。單方解除合同的，除法定理由和本合同及補充協(xié)議約定的理由以外，違約方按購房總價款的20%向守約方支付違約金。2009年6月28日，雙方簽訂了《補充協(xié)議》，在該協(xié)議第一條第2款約定：乙方應及時履行商品房擔保貸款合同的相關義務，因乙方未及時履行相關商品房擔保貸款義務，而導致甲方承擔連帶責任的，甲方在承擔責任后有權向乙方追償，并有權解除《商品房購銷合同》及補充協(xié)議，另行銷售雙方合同約定的房屋，對乙方處以合同總價款20%的違約金，并由乙方承擔甲方實現(xiàn)債權的費用，該費用包括但不限于訴訟費等。2009年6月28日，楊瓊芬作為甲方、西雙版納菩提島度假酒店有限公司（以下簡稱菩提島酒店）作為乙方、拓普公司作為丙方簽訂《菩提島傣式民居委托經(jīng)營合同》，主要約定：甲方將菩提島傣式民居項目1號樓1427號房（即上述《商品房購銷合同》中楊瓊芬所購買的房屋）委托給菩提島酒店經(jīng)營，經(jīng)營期限為2009年6月28日至2019年6月28日。購房人是以銀行按揭貸款方式支付房款的，乙方按總價款8%的年經(jīng)營收益一次性預先支付2年即60800元，第三年開始乙方每年在銀行貸款到賬日支付每年的收益金。丙方（本案原告）用菩提島一期五星級度假酒店物業(yè)的經(jīng)營收益和菩提島一期五星酒店物業(yè)為此協(xié)議中甲方的10年經(jīng)營收益有效履行提供保證。

在上述合同簽訂后，楊瓊芬按照合同約定交納了契稅、印花稅、辦證資料費、產(chǎn)權登記工本費等費用合計10410元。2009年8月28日，楊瓊芬作為借款人，拓普公司作為保證人與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司西雙版納分行（以下簡稱“農(nóng)行版納分行”）簽訂了《個人購（建）房擔保借款合同》，該合同主要約定：楊瓊芬向農(nóng)行版納分行借款30萬元用于購買位于西雙版納菩提島度假傣式民居第1幢第4層1427號房屋。同日，農(nóng)行西雙版納分行如約支付了30萬元借款。2009年7月7日，楊瓊芬、云南拓普版納分公司辦理了商品房買賣合同登記備案表。2011年2月，拓普公司向楊瓊芬交付了房屋，楊瓊芬依約將該房屋委托菩提島酒店經(jīng)營。拓普公司于2009年-2014年期間陸續(xù)以銀行轉賬的方式向楊瓊芬支付了房屋收益金168356.1元，其中第1、2年的收益金60800元沖抵楊瓊芬作為購買該房屋的首付款。2013年10月12日，農(nóng)行版納分行向拓普公司發(fā)送通知，主要載明：楊瓊芬欠貸款4個月，要求拓普公司履行擔保人義務。后農(nóng)行版納分行于2013年12月、2016年5月自拓普公司的保證金賬戶陸續(xù)扣劃了214453.86元款項作為拓普公司償還銀行按揭貸款本金、利息及罰息等。現(xiàn)拓普公司主張楊瓊芬未按期償還銀行貸款已構成違約遂訴訟至法院。

一審法院認為，雙方簽訂的《商品房購銷合同》與《補充協(xié)議》各方當事人的簽名、捺印或簽章齊全，楊瓊芬主張《補充協(xié)議》中部分條款無效，但未能提交充分有效證據(jù)材料證明該條款存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的無效情形存在，故對楊瓊芬該主張不予采信，確認上述《商品房購銷合同》與《補充協(xié)議》系合同當事人的真實意思表示，對雙方均具法律約束力，雙方均應按合同約定履行自己的義務。《中華人民共和國合同法》第九十三條規(guī)定“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”。雙方在《補充協(xié)議》第一條第2款對合同解除條件作了詳細約定（條款詳細內容見一審法院的法律事實認定部分），現(xiàn)楊瓊芬存在未及時償還銀行按揭貸款行為，從而導致拓普公司承擔了擔保還款責任，拓普公司有權按《補充協(xié)議》第一條第2款約定行使解除權，故對拓普公司要求解除合同的訴請予以支持。在解除商品房買賣合同后，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”的規(guī)定，拓普公司有權要求楊瓊芬交還房屋，故對拓普公司的該項訴請亦予以支持。同時，根據(jù)上述法律規(guī)定，拓普公司不適宜向楊瓊芬主張違約金，并且綜合分析雙方在《菩提島傣式民居委托經(jīng)營合同》中的履約情況，判決楊瓊芬承擔違約金對楊瓊芬有失公平，故對拓普公司的該項訴請不予支持。合同具有相對性，該案主要審理的是雙方的商品房購銷合同關系，收益金的返還與否不適宜在該案中進行處理，對拓普公司要求返還收益金的訴請不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第九十三條、第九十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、解除云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司與楊瓊芬于2009年6月28日、就西雙版納菩提島傣式民居第1幢第4層1427號房所簽訂的《商品房購銷合同》和《補充協(xié)議》；二、楊瓊芬于判決生效之日起三十日內將西雙版納菩提島傣式民居第1幢第4層1427號房交還給云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司；三、駁回云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司的其他訴訟請求。案件訴訟費5421元，由云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司負擔2710元，楊瓊芬負擔2711元。

本院二審期間，上訴人對于一審認定的事實“后農(nóng)行版納分行于2013年12月、2016年5月自拓普公司的保證金賬戶陸續(xù)扣劃了214453.86元款項作為楊瓊芬償還銀行按揭貸款本金、利息及罰息等。”有異議，其不認可214453.86元，214453.86元和銀行扣的金額不相符，銀行實際只扣了19萬元多點。

二審中，雙方當事人均沒有提交新證據(jù)。

本院二審查明事實與一審認定的基本事實一致，對一審認定的事實本院予以確認。

本院認為，解除權的行使必須及時，因為在一方享有解除權時，該當事人長期不行使解除權，會影響當事人雙方權利義務關系的確定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十五條：“法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。”的規(guī)定，合同解除權應當在法定期限內行使，逾期則權利消滅。本案中，雙方在合同中未約定解除權人行使解除權的期限，故根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第二款：“法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。”的規(guī)定，拓普公司行使解除權的期限為一年，該條規(guī)定的三個月和一年這兩個期間，均屬于除斥期間，即為不變期間，不存在期間的終止、中斷和延長的情形。中國農(nóng)業(yè)銀行版納分行從拓普公司的保證金賬戶最后一次扣款的時間是2016年5月5日，拓普公司此時即享有合同解除權，其應在解除權發(fā)生之日起的一年內，即在2017年5月4日前行使合同解除權，但拓普公司未提交證據(jù)證實其在此期間行使了合同解除權，而拓普公司向法院起訴行使合同解除權的時間為2017年11月14日，已超過了解除權行使的法定期限，解除權依法已消滅。對拓普公司認為該案并不存在超過除斥期，該案的商品房預售合同糾紛從（2016)云2801民初2096號案開始至今圍繞的商品房預售合同糾紛案仍在訴訟之中的主張，本院認為，拓普公司在上訴人提起的訴訟中，未行使過合同解除權，本案已超過解除權行使的除斥期間，故對該主張，本院不予采納。

綜上所述，本院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十五條、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條、第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，缺席判決如下：

一、撤銷景洪市人民法院（2018）云2801民初60號民事判決；

二、駁回云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司的訴訟請求。

二審案件受理費案件受理費5421元，由云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司負擔。一審案件受理費5421元，照二審判決收取。上訴人預交的二審案件受理費本院不另清退，由被上訴人逕付上訴人。

本判決為終審判決。

審判長李鴻偉

審判員陳芳

審判員玉的勒

二〇一九年十月十六日

注：上述判決書來源于《中國裁判文書網(wǎng)》，具體內容以原本為準，如果需要紙質版蓋章判決書復印件的，可以與易德祥主任進行聯(lián)系。

民事上訴狀

上訴人：楊瓊芬，女，漢族，1958年11月2日出生，云南省昆明市人，住云南省昆明市五華區(qū)，身份證號：，電話：

被上訴人：云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司

住所地：景洪市曼楓山水林溪別墅會館

負責人：陶建 系該公司經(jīng)理

因被上訴人訴上訴人商品房預售合同糾紛一案，經(jīng)云南省景洪市人民法院審理，作出（2018）云2801民初60號《民事判決書》（以下簡稱一審判決），上訴人不服該判決，特依法向上級人民法院提出上訴。

上訴請求

一、請求人民法院依法撤銷本案一審判決，依法改判駁回被上訴人的一審訴訟請求；

二、本案一審、二審訴訟費由被上訴人承擔。

事實和理由

一、本案為追償權糾紛，并非商品房預售合同糾紛，一審在審理本案時案由定性錯誤，導致作出對上訴人極為不公的判決。

在本案中，被上訴人提起訴訟的依據(jù)在于雙方簽訂了《補充協(xié)議》，由其為上訴人承擔了擔保責任，向被上訴人追償其支付的款項，從而提起了本訴。就全案來講，上訴人已經(jīng)履行了商品房預售合同的全部義務，只是被上訴人未為上訴人辦理相關的產(chǎn)權證照手續(xù)，除了上訴人向法院起訴要求被上訴人協(xié)助上訴人辦理涉案商品房的證照手續(xù)存在糾紛，而雙方并沒有因為該合同履行產(chǎn)生其他糾紛。至于在本案中系因被上訴人承擔了擔保責任而依法向法院行使追償權，而非商品房預售合同的履行產(chǎn)生的糾紛，所以屬于追償權糾紛，并且一審上訴人代理人已經(jīng)明確指出案由應為追償權糾紛。

因此，一審定性錯誤，導致被上訴人承擔了不應該承擔的義務。

二、上訴人與被上訴人于2009年6月28日簽訂的《補充協(xié)議》第一條第2款“…….并有權解除《商品房購銷合同》及補充協(xié)議，另行銷售雙方合同約定的房屋…….”的約定按照法律規(guī)定屬于無效，被上訴人以該約定作為支持其訴訟請求依法不能成立。

本案中，因雙方約定以銀行按揭貸款的形式支付購房款，首付款由上訴人支付給被上訴人，剩余款項由上訴人作為向銀行貸款支付，并由被上訴人向銀行提供保證擔保。原上訴人雙方雖然在《補充協(xié)議》第一條2、約定了如果因為上訴人的原因導致被上訴人承擔了擔保責任，被上訴人承擔了擔保責任后有權向上訴人追償，并有權解除《商品房購銷合同》及補充協(xié)議，另行銷售雙方合同約定的房屋……，但按照法律規(guī)定該約定屬于反擔保條款，按照《中華人民共和國擔保法》第四條“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規(guī)定。”的規(guī)定，上訴人與被上訴人的反擔保條款約定同樣應適用該法的規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國物權法》第186條、《中華人民共和國擔保法》40條及《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第57條的規(guī)定，上訴人與被上訴人的“…….并有權解除《商品房購銷合同》及補充協(xié)議，另行銷售雙方合同約定的房屋…….”的約定，實際上也包括了擔保人承擔擔保責任后，提供反擔保的財產(chǎn)屬于擔保人的內容，因屬于法律禁止的流質條款，該流質條款屬于無效的。而且根據(jù)《中華人民共和國合同法》第40條的規(guī)定，因被上訴人提供的格式合同排除被上訴人的合法權益、加重了被上訴人的義務，并且違背了《中華人民共和國合同法》第52條（五）規(guī)定的違法了法律強制性規(guī)定的條款屬于無效的規(guī)定，因此該條款依法沒有法律效力，至于被上訴人認為其承擔了擔保責任，可以向被上訴人另訴追償，而不是以此作為其不履行義務的抗辯。

所以，上述條款違反了法律規(guī)定強制性條款，依法屬于無效的，人民法院不能以該條款作為被上訴人主張權利的依據(jù)。

三、本案一審適用法律錯誤，依法應該撤銷，并應該駁回被上訴人的全部訴訟請求。

在本案中，雙方所簽訂的《商品房購銷合同》的主要權利和義務為，商品房預售合同中，被上訴人作為開發(fā)商承擔的合同義務是交付房屋、將房屋產(chǎn)權轉移登記至購房人名下；而上訴人作為購房人的合同義務是支付購房款。本案中，上訴人已經(jīng)依約支付了首付款，再通過銀行支付了剩余的購房款，2009年已經(jīng)支付了全部購房款，被上訴人作為賣方的商品房預售合同的目的已經(jīng)實現(xiàn)。被上訴人也已經(jīng)將涉案房屋實際交付給上訴人使用多年，而涉案房屋產(chǎn)權過戶及房產(chǎn)證的辦理，屬于被上訴人享有的合同權利并非合同義務，正因為被上訴人一直未辦理本案所涉房屋的房產(chǎn)證導致上訴人不能將涉案房屋抵押登記給貸款的銀行，導致了被上訴人承擔了保證責任，上訴人不需對此承擔違約責任。雙方商品房預售合同項下的權利義務已經(jīng)基本完成，該合同關系中上訴人不存在違約行為。至于上訴人未按期償還銀行貸款致使被上訴人依法承擔其作為保證人應承擔的連帶清償責任，這屬于上訴人原本應該預知的合同風險，其依此享有作為保證人承責后依法向債務人上訴人進行追償?shù)臋嗬１簧显V人以上訴人違反《補充協(xié)議》為由，訴請解除雙方之間的商品房預售合同，缺乏事實和法律依據(jù)，依法不能成立。

同二所述，因雙方所簽訂的《補充協(xié)議》關于第一條2款的約定屬于法律規(guī)定的流質條款，依法屬于無效，被上訴人無權根據(jù)該條款主張解除合同，收回房屋。而一審判決根據(jù)法定禁止的流質條款判決解除雙方的《商品房購銷合同》及《補充協(xié)議》，屬于錯誤適用法律。

綜上，本案一審適用法律錯誤，被上訴人的訴訟請求依法得不到支持，應該駁回。

四、本案中被上訴人的解除合同的訴訟請求超過了法律規(guī)定的除斥期間，喪失了解除合同的權利，依法不應該予以支持。一審法院在上訴人提出該抗辯時仍支持其訴訟請求，屬于適用法律錯誤。

本案中，如被上訴人所述，2016年5月5日由中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司西雙版納分行余2016年5月5日扣劃了上訴人的保證金214453.86元作為上訴人償還銀行按揭貸款本金、利息及罰息，被上訴人認為被上訴人構成違約訴至法院解除合同。

根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第二款“法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。”的規(guī)定，因被上訴人沒有催告上訴人解除合同，應當按照規(guī)定發(fā)生《中華人民共和國合同法》第94條規(guī)定的事由時在一年內起訴解除合同，被上訴人并沒有在2017年5月5日前提出要求解除合同或者向法院起訴要求解除雙方所簽《商品房購銷合同》及補充協(xié)議，而是于2018年1月3日才向法院起訴解除雙方所簽的《商品房購銷合同》及補充協(xié)議。所以被上訴人起訴解除合同已經(jīng)超過了法律規(guī)定的期限，依法不應得到支持。

五、本案一審超越了上訴人的訴訟請求，依法應該予以撤銷并改判，違反了法律規(guī)定的不告不理的原則，依法應該撤銷。

被上訴人在一審的訴訟請求為“1、解除原告與被告簽訂的《商品房購銷合同》及補充協(xié)議；2、支付違約金76000元（總房款38萬元的20%）；3、返還已支付的房屋收益金198756.1元（后庭審變更為168356.1元）；4、訴訟費由被告承擔”。而一審判決作出“二、被告楊瓊芬于本判決生效之日起三十日內將西雙版納菩提島傣式民居第1幢第4層1427號房屋交給原告云南拓普房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司西雙版納分公司”，該判決系超出了原告的訴訟請求，違反了《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第2款規(guī)定的不告不理的原則，依法應該被撤銷。

六、一審判決將本應由被上訴人承擔的責任強加給申訴人，違反了最基本的司法公正原則，請求二審依法分清各方責任，公正司法。

在本案中，雙方簽訂《商品房購銷合同》及補充協(xié)議后，2009年8月28日，由上訴人作為借款人、中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司西雙版納分行作為貸款人、被上訴人作為擔保人的《個人購（建）房屋擔保借款合同》，其中第10.3.1約定被上訴人的擔保責任至在借款人取得房地產(chǎn)權利證書的情況下，并辦妥以貸款人為抵押權人的的抵押登記手續(xù)。

因被上訴人違反合同約定一直未辦理所涉房屋的產(chǎn)權登記，導致上訴人與貸款人不能辦理本案房屋的抵押登記手續(xù)，也導致了被上訴人承擔了擔保責任。如果被上訴人依合同、依法辦理產(chǎn)權登記，那么上訴人與被上訴人便辦理了抵押權登記手續(xù)，也便讓被上訴人不承擔擔保責任。同時，因被上訴人違約未付雙方所簽的《委托經(jīng)營合同》所約定的收益金（收益金的數(shù)額已經(jīng)足以支付上訴人每個月的還款），導致上訴人還款不及時（因貸款人未通知上訴人）。所以，上訴人沒有履行按揭還款責任導致被上訴人承擔了擔保責任，其原 因在于被上訴人違約不辦理房屋產(chǎn)權證照，而一審判決忽視這個讓被上訴人承擔擔保責任的原因，將違約責任強加給上訴人，不僅不合理也違背了基本的司法公正。該判決依法應該被撤銷，上訴人的合法權益依法應該得到維護。

綜上所述，一審判決案由錯誤、適用法律錯誤、超越訴訟請求違反了不告不理的法定程序、司法不公，依法應該撤銷；而被上訴人訴訟主張違反了法律規(guī)定的流質條款依法屬于無效、同時喪失了法律規(guī)定的解除合同的權利，依法不應該得到法律支持。請求二審法院撤銷一審判決，正確適用法律，作出公正的判決，維護上訴人合法權益為謝！

此 致

云南省西雙版納傣族自治州中級人民法院

上訴人：楊瓊芬

2019年3月13日

陳述意見

尊敬的審判人員：

一、本案為追償權糾紛，并非商品房預售合同糾紛。

在本案中，被上訴人提起訴訟的依據(jù)在于雙方簽訂了《補充協(xié)議》，由其為上訴人承擔了擔保責任，向被上訴人追償其支付的款項，從而提起了本訴。就全案來講，其依法行使的是追償權，而非商品房預售合同糾紛。

二、被上訴人的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，依法不應得到法律支持。

在本案中，被上訴人訴稱因被上訴人未按照和銀行的貸款合同約定逾期償還銀行貸款，從而導致被上訴人承擔了擔保責任，被銀行一次性扣除了房屋貸款214453.9元，應解除《商品房購銷合同》及《補充協(xié)議》；《商品房購銷合同》解除后，并要求承擔違約責任。

上訴人認為，被上訴人的訴訟請求依法得不到法律支持，首先上訴人向被上訴人購買了本案所涉的房屋后，向第二上訴人支付了首付款8萬元，并向第二上訴人通過銀行貸款的形式支付剩余的房款30萬元，并向第二上訴人繳納了維修基金、契稅、辦理產(chǎn)權證的費用，被上訴人已經(jīng)履行了自己在,《商品房購銷合同》中約定的義務，因被上訴人還款賬戶丟失，也加之上訴人未按照合同約定支付收益金，導致被上訴人銀行貸款有逾期，從而由第二上訴人承擔了擔保責任。其次，再次，原上訴人雙方雖然在《補充協(xié)議》第一條2、約定了如果因為上訴人的原因導致被上訴人承擔了擔保責任，被上訴人承擔了擔保責任后有權向上訴人追償，并有權解除《商品房購銷合同》及補充協(xié)議，另行銷售雙方合同約定的房屋，對上訴人處于合同總價款20%的違約金……該約定雖然屬于保證擔保的反擔保條款，仍然應適用《物權法》關于擔保物權及《擔保法》的規(guī)定，從上述法律規(guī)定來看，該條款在法律上屬于流質條款。根據(jù)《中華人民共和國物權法》第一百八十六條“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有。”及《中華人民共和國擔保法》40條“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”、《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第57條第一款“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。”的規(guī)定，該流質條款屬于無效的。而且根據(jù)《中華人民共和國合同法》第40條的規(guī)定，因第二上訴人提供的格式合同排除被上訴人的合法權益、加重了被上訴人的義務，并且違背了《中華人民共和國合同法》第52條（五）“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的”的規(guī)定，該條款因違背了效力性的強制條款，依法沒有法律效力。至于第二上訴人認為其承擔了擔保責任，可以向被上訴人另訴追償，而不是以此作為其不履行義務的抗辯。最后，上訴人在《商品房購銷合同》中的義務為支付購房款、接收被上訴人交付的房屋，在上訴人已經(jīng)依照合同約定支付了購房款后，被上訴人就無權解除合同。

所以，被上訴人的訴訟請求沒有法律依據(jù)，依法得不到法律支持。

三、上訴人在履行《商品房購銷合同》及補充協(xié)議的過程中違約在先，并且被上訴人的經(jīng)營狀況出現(xiàn)嚴重惡化，依據(jù)喪失了商業(yè)信譽，上訴人為了維護自己合法權益，可以拒絕其履行要求。

雙方于2009年6月28日簽訂的《商品房購銷合同》第七條約定甲方應于2010年12月31日前將建設單位組織驗收合格，并符合合同約定的該商品房交付給乙方。在交付房屋的時間上，被上訴人存在逾期交房的行為，而且本案所涉房屋至今未進行組織驗收的相關手續(xù)，也是被上訴人無法辦理產(chǎn)權證的原因之一。

按照《商品房購銷合同》第十條的約定，在房屋交接時，甲方應當向乙方提交《商品房質量保證書》和《商品房使用說明書》，而被上訴人未將上述證件交付給上訴人。

《商品房購銷合同》第十二條關于產(chǎn)權登記的約定，被上訴人應當于房屋交付之日起180日協(xié)助上訴人辦理所售房屋的產(chǎn)權證。本案中所涉房屋于2011年交付給上訴人，被上訴人并沒有按照合同約定在180日內為上訴人辦理產(chǎn)權登記手續(xù)，以至于在2016年7月被上訴人被包括上訴人在內的108名業(yè)主起訴至景洪市人民法院，經(jīng)法院判決被上訴人為在菩提島傣式民居的1棟的房屋的業(yè)主辦理不動產(chǎn)登記證，在判決生效后，持生效判決的業(yè)主向法院申請強制執(zhí)行，要求上訴人協(xié)助辦理不動產(chǎn)登記證。至今不能得到執(zhí)行，不能得到執(zhí)行的原因是因為被上訴人所售房屋沒有經(jīng)過驗收，同時業(yè)主所繳納的稅收被被上訴人挪作他用，造成辦理不了。

在上訴人與被上訴人簽訂《菩提島傣式民居委托經(jīng)營合同》，約定委托經(jīng)營的期限為10年，從2015年起被上訴人未履行該合同，造成了上訴人向法院起訴被上訴人要求履行合同并支付從2015年6月28日至2019年6月28日的按照30400元/年的標準支付上訴人收益金。

按照現(xiàn)在的情況來看，被上訴人已經(jīng)經(jīng)營狀況嚴重惡化、停止了經(jīng)營行為、并且嚴重喪失商業(yè)信譽，與被上訴人有關的多起訴訟均得不到執(zhí)行。

因此，被上訴人違約在先，并且經(jīng)營狀況嚴重惡化、喪失商業(yè)信譽，上訴人為維護自己的合法權益，可以根據(jù)《中華人民共和國合同法》第67、68條的規(guī)定，行使先履行抗辯權及不安抗辯權，即拒絕其履行要求。

四、被上訴人并未按照法律規(guī)定的除斥期間內向上訴人主張解除合同，已經(jīng)喪失了解除合同的權利，并且約定的違約金過高，請求人民法院依法予以減少。

根據(jù)被上訴人提供的證據(jù)，可以看出被上訴人于2016年5月5日被銀行扣除了款項190730.86元，而在此后，被上訴人并沒有在2017年5月5日前提出要求解除合同或者向法院起訴要求解除雙方所簽《商品房購銷合同》及補充協(xié)議，而是于2017年底才向法院起訴解除雙方所簽的《商品房購銷合同》及補充協(xié)議。根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第二款“法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。”的規(guī)定，因被上訴人沒有催告上訴人解除合同，應當按照規(guī)定發(fā)生《中華人民共和國合同法》第94條規(guī)定的事由時在一年內起訴解除合同，所以被上訴人起訴解除合同已經(jīng)超過了法律規(guī)定的期限，依法不應得到支持。

五、被上訴人無權解除合同，上訴人已經(jīng)履行了自己在《商品房購銷合同》中約定的義務：支付購房款、接收房屋，而被上訴人違約未按照合同約定辦理房產(chǎn)證導致自己承擔了擔保責任，上訴人對此沒有違約行為，而且房屋已經(jīng)由上訴人使用、收益多年，人民法院應該維護交易的穩(wěn)定性，判決駁回被上訴人的訴訟請求。

在本案中，上訴人已經(jīng)全面履行自己在商品房購銷合同中的全部義務支付購房款及接收房屋，作為賣方的商品房預售合同的目的已經(jīng)實現(xiàn)。截止被上訴人起訴時，被上訴人也已經(jīng)將涉案房屋實際交付給上訴人使用、收益了6年多，而涉案房屋房產(chǎn)證的辦理，屬于上訴人依法享有的合同權利并非合同義務，如果被上訴人如期辦理了房產(chǎn)證，則銀行可以行使抵押權，因被上訴人未按照約定辦理該房產(chǎn)證，導致銀行不能行使對上訴人房屋的抵押權，轉而由被上訴人承擔了擔保責任，因此屬于被上訴人的違約行為，上訴人不需對此承擔違約責任。

雙方商品房預售合同項下的權利義務已經(jīng)基本完成，該合同關系中上訴人不存在違約行為。至于上訴人未按期償還銀行貸款致使被上訴人依法承擔其作為保證人應承擔的連帶清償責任，這屬于被上訴人原本應該預知的合同風險，其依此享有作為保證人承責后依法向被上訴人進行追償?shù)臋嗬１簧显V人以上訴人違反商品房預售合同為由，訴請解除雙方之間的商品房預售合同，缺乏事實和法律依據(jù)，依法不應該得到支持。

因雙方所簽《商品房預售合同》系雙方真實意思表示，上訴人已經(jīng)履行在合同中約定的義務，被上訴人違約在先，無權解除合同，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第60條第一款，雙方依法應該繼續(xù)履行合同。

總而言之，上訴人已經(jīng)按照《商品房購銷合同》的約定履行了自己的義務：支付全部購房款、接收房屋，至于因上訴人逾期支付銀行貸款而由被上訴人承擔了擔保義務，被上訴人依據(jù)自己訂立的格式合同條款《商品房購銷合同》、收回房屋的約定依法屬于流質條款，依法屬于無效，被上訴人無權據(jù)此解除商品房購銷合同及收回房屋。此外，被上訴人為上訴人貸款提供擔保的目的本就是為了自己開發(fā)的房屋出售出去而為的，其理應知道該擔保的后果，而不能為了自己的商業(yè)利益卻不愿意承擔任何風險（如果自己承擔擔保責任后收回房屋沒有任何風險）而否定了法律規(guī)定的消費者的合法權益，如此有違合同的公平性。同時，被上訴人因未按照合同約定行使合同解除權，不得起訴解除合同等權利。

因此，上訴人的訴訟請求具有事實和法律依據(jù)，請求人民法院本著公正司法，依法支持上訴人的訴訟請求，作出公正的判決為謝！

此 致

云南省西雙版納傣族自治州中級人民法院

陳述人：楊瓊芬

2019年10月8日

附：廣東省高級人民法院（2015）粵高法審監(jiān)民提字第9號民事判決書、廣州市中級人民法院（2017）粵01民終22186號民事判決書

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